האם ניתן לבטל מכרז בהיעדר אומדן?

ענייננו, בפסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 26.07.2021, במסגרתו הורה בית המשפט על ביטול מכרז שפורסם על ידי רשות מקומית בשל פגיעה בדיני המכרזים וביכולת לקבוע זוכה כדין במכרז.

העובדות-

מועצה אזורית חוף הכרמל (המועצה) פרסמה מכרז למתן שירותי אספקה, התקנה ותחזוקה של מערכת מצלמות אבטחה במעגל סגור. בהתאם למפרט צוין, כי את התקשורת בין המצלמות ניתן לבצע בתקשורת אלחוטית או בתקשורת המבוססת על סיבים אופטיים, כאשר כל מציע יוכל להציע ביצוע לפי דרכו בהתאם לדרכים המוצעות.

המכרז התקיים בשני שלבים. בשלב ראשון, נדרשו המציעות לפרט במעטפה אחת הצעה מבחינת איכות עמידתם בתנאי המכרז והמפרט הטכני. בשלב השני, היה על המציעות לפרט במעטפה נוספת את הצעתם הכספית למכרז הכוללת מתן שירותי תחזוקה למשך 5 שנים. ההצעה הכספית יכולה היתה להינתן בשני אופנים. האחד, תשלום חד פעמי עבור ההקמה והתחזוקה. השני, תשלום חודשי שמגלם בתוכו את עלות ההקמה של המערכת.

סמוך למכרז, הכינה המועצה אומדן של גובה התשלום החד פעמי עבור התקנה אלחוטית בסך של כ- 2,500,000 ₪, אולם לא פרסמה אומדן תשלום חד פעמי עבור דרך התקנה אופטית.

במסגרת ההצעות, המציעה הראשונה (מציעה 1), הציעה התקנה אלחוטית (בגלי רדיו) בסכום חד פעמי של 991,500 ₪. המציעה השניה (מציעה 2), הציעה התקנה בסיבים אופטיים בסכום חד פעמי של 1,150,000 ₪, והמציעה השלישית (מציעה 3), הציעה התקנה אלחוטית בסכום חד פעמי של כ- 2,800,000 ₪. לאחר שהוועדה סיימה לנקד את המציעות, הוכרזה המציעה 2 כזוכה במכרז.

בעקבות זאת, הגישה המציעה 1 עתירה במסגרתה עתרה לזכייתה במכרז או לביטול המכרז כולו. לאחר דיון בבקשה לצו ביניים בעתירה הודיעה המועצה, כי הוועדה תערוך בחינה מחודשת של ההצעות, כאשר לאחריה אישרה הוועדה פעם נוספת את הצעתה של המציעה 2 כזוכה במכרז.

בעקבות זאת, הגישה המציעה 1 בקשה לתיקון העתירה, והמציעה 3 אף היא הגישה עתירה, במסגרתה ביקשה כי יורו על זכייתה בעיקר בשל הסטייה המשמעותית של שתי ההצעות מהאומדן שפרסמה המועצה (המציעה 1 - 991,500 ₪, המציעה 2 – 1,150,000 ₪).

בית המשפט החליט לאחד את הדיון בעתירות. במסגרת הדיון, הזכיר בית המשפט את הכלל כי אינו 'נכנס בנעלי הרשות' ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, בית המשפט לא שם עצמו כ'וועדת מכרזים עליונה', אלא בוחן האם נתקבלה החלטת הרשות כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחן הסבירות. כידוע על ועדת המכרזים לפעול בהגינות, ביושר, בשוויון ובסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות.

במסגרת הדיון שקיים בית המשפט בעתירה, בחן בית המשפט את הניקוד שניתן למציעות על ידי הוועדה, ומיד התעוררה על ידו השאלה מה היו ציפיות עורך המכרז באי הכנת אומדן לפתרון באמצעות הסיבים האופטיים. האם קיווה להצעה רק בתחום האלחוטי, האם התרשל ולא בחן אפשרות שכזו.

בית המשפט ציין, כי תכליתו של האומדן היא להוות קנה מידה ונקודת ייחוס בהתאם להן נבחנות ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז, ובכך הוא מהווה כלי חשוב לשמירה על עקרון השוויון במכרז. האומדן מסייע לגדר את שיקול דעתה של וועדת המכרזים ונועד למנוע מהוועדה לבחור בהצעה שאינה מתאימה מבחינה כלכלית. האומדן הנו חלק מתחשיב מקצועי שנועד לשמש ככלי עזר לחברי הוועדה לשקול את סבירות ההצעות אל מול האומדן על מנת להגיע לתוצאה ראויה.

בית המשפט אף מצא, כי במסגרת שאלות ההבהרה למכרז ציינה המועצה, כי תינתן עדיפות לפתרון המבוסס על סיבים אופטיים. אולם, בחרה לעשות אומדן רק לתקשורת אלחוטית ולא לפתרון לו נתנה עדיפות.

בנסיבות אלו בית המשפט סבר, כי מדובר בהתנהגות תמוהה וחורגת חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. דווקא לפתרון המועדף על המועצה של סיבים אופטיים לא נערך אומדן, והוא שאומץ בסופו של דבר כפתרון הזוכה. בעקבות זאת, ביקש בית המשפט את התייחסותה של הוועדה שהודתה, כי לא הוכן אומדן לפתרון באמצעות סיבים אופטיים שהוא הפתרון לפיו הוחלט, כי המציעה 2 היא שזוכה במכרז. בהעדר אומדן, לא ניתן לקבוע אם ההצעה שזכתה הוגנת וסבירה. בית המשפט התרשם, כי ועדת המכרזים לא מצאה לנכון להתעמק בדיני המכרזים ובחובתה לפעול בהגינות, ביושר, בשוויון ובסבירות.

בית המשפט שוכנע, כי נפל פגם מהותי בהחלטת המועצה בכך שהוציאה מכרז ללא אומדן לשתי דרכי הפעולה לביצועו, דרכים שעלות ביצוען שונה, ובכך נמנעה בחינת ההצעות בהגינות, בשוויון ובסבירות. בנוסף, מצא בית המשפט מחדלים נוספים בהתנהלות הוועדה, לרבות ניסיונה לשנות את הניקוד האיכותי בדיעבד, דבר העלול להביא להעדפת מציע מסוים בניגוד לתנאים שנקבעו מראש. בית המשפט קבע, כי הדרך בה פעלה וועדת המכרזים מנוגדת לכללי המשפט הציבורי, הורה על ביטול המכרז וחייב את המועצה שגרמה במחדליה לפגיעה בדיני המכרזים וביכולת לקבוע זוכה כדין לשאת בהוצאות שלוש המציעות בסך של 15,000 ₪ כל אחת (סה"כ 45,000 ₪), ותשיב לכל אחת מהעותרות את האגרה ששולמה על ידן.

**מובא לעיל מידע כללי בלבד אשר אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי ספציפי **

עוה"ד שי דדוש, מגשר, נוטריון ובעליו של משרד עוה"ד דדוש ושות'

רח' התע"ש 24, כפר-סבא, טל': 09-7677040

office@dadosh-law.co.il www.dadosh-law.co.il

Featured Posts
Recent Posts